Nova Lei de Licitações
28 de Maio de 2021No último dia 1º de abril foi sancionada a Lei nº 14.133 que trata da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, revogando, de imediato, os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666/93 (dos crimes e das penas e do processo e do procedimento judicial) e que revogará, após decorridos 2 (dois) anos da sua publicação, ou seja, em 1º de abril de 2023, a Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/2002, bem como os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011.
Por força do quanto dispõe o art. 191 da nova lei, durante este período que podemos chamar de transição, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com a Lei 14.133/2021, ou utilizando-se das leis ainda vigentes (Lei nº 8.666/93, 10.520/2002 e parte da Lei nº 12.462/2011), devendo, para tanto, indicar de forma expressa em cada procedimento a opção escolhida, sendo vedada a aplicação combinada da nova lei com aquelas já citadas.
Ou seja, considerando a inexistência de fixação de prazo de vacância, e por força do que dispõe o art. 194, a Lei 14.133/2021 encontra-se vigente e sua aplicação poderá ser levada a efeito de imediato, desde que obedecida as regras estabelecidas no novo texto legal.
A nova legislação estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo ainda os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, não abrangendo, contudo, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, assim como suas subsidiárias, que são regidas pela Lei nº 13.303/2016.
Outrossim, a nova legislação aplica-se à alienação e concessão de direito real de uso de bens, compra, inclusive por encomenda, locação, concessão e permissão de uso de bens públicos, prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados, obras e serviços de arquitetura e engenharia, assim como nas contratações de tecnologia da informação e de comunicação.
Por sua vez, não se aplica aos contratos que tenham por objeto operação de crédito e gestão de dívida pública, nem nas contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria, como é o caso dos serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda, que deverão seguir o regramento previsto na Lei 12.232/2010.
Dentre as inovações trazidas pela nova lei, destacamos de forma especial aquelas que, no nosso entendimento, irão impactar de maneira exponencial a maioria dos órgãos públicos diante da necessidade de aperfeiçoamento da gestão visando a implementação de medidas de governança, a fim de se buscar maior efetividade e economia nas ações:
- Governança das Contratações
O parágrafo único do art. 11 da Lei 14.133/2021 estabelece que a alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e tem o dever de implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos elencados no caput do mesmo artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.
- O Planejamento e a segregação de funções como princípios
Dentre tantos novos princípios a serem observados nas licitações e contratações públicas trazidos no artigo 5º da Lei 14.133/2021, destacam-se os princípios do planejamento e da segregação de funções.
O princípio do planejamento reforça a ideia da governança das contratações e traz para a Lei as constantes recomendações dos órgãos de controle, especialmente o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
Já o princípio da segregação de funções veda a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes nas contratações.
- Processo Eletrônico
O processo eletrônico como meio de viabilizar as contratações públicas veio para ficar e os atos serão preferencialmente digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico.
A modalidade de pregão, na forma eletrônica, que antes era obrigatória somente para a União, e para os demais entes federativos apenas no caso de aquisição de bens ou contratação de serviços comuns em que havia a utilização de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias nos termos do Decreto Federal 10.024/2019, agora deve ser a regra, assim como a concorrência na forma eletrônica, sendo admitida a utilização da forma presencial desde que justificado nos autos, sendo que neste caso a sessão pública deverá ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo.
- A necessidade de regulamentação
A nova Lei de Licitações prevê a necessidade de regulamentação pelos entes federativos de diversos dispositivos, dentre os quais destacamos, especialmente, a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio (§3º do art. 8º), o plano de contratação anual (inciso VII do art. 12), o enquadramento dos bens de consumo nas categorias comum e luxo (§1º do art. 20), a pesquisa de preços (art. 23), o leilão (art. 31), a condução da negociação (§2º do art. 61), a habilitação por processo eletrônico (§2º do art. 65), os procedimentos auxiliares (§1º do art. 78), o modelo de gestão dos contratos (art. 92), os prazos e os métodos para a realização dos recebimentos provisório e definitivo (§3º do art. 140) a aplicação das sanções (art. 161), entre outros.
Em que pese a possibilidade de os municípios aplicarem os regulamentos editados pela União por força do que dispõe o art. 187, é imperativo que cada ente federativo edite seus próprios regulamentos levando em consideração as peculiaridades locais, a fim de possibilitar a efetiva aplicabilidade da nova norma geral de licitações e contratos.
- O Portal Nacional de Contratações Públicas
Outra inovação diz respeito à criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), que é um sítio eletrônico oficial destinado à divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos pela Lei 14.133/2021, bem como para a realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos.
Dentre os atos cuja divulgação é compulsória em referido Portal, estão o edital de licitação (art. 54), os documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos (§ 3º do art. 54), os contratos e seus aditamentos como condição indispensável para a eficácia (art. 94), dentre outros.
O Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) será ainda implementado e gerido pelo Comitê Gestor da Rede Nacional de Contratações Públicas, a ser presidido por representante indicado pelo Presidente da República.
Há ressalva na nova lei quanto aos municípios com até 20 mil habitantes, os quais, enquanto não adotarem o PNCP, deverão publicar em diário oficial as informações que a Lei exige que sejam divulgadas em sítio eletrônico oficial, admitida a publicação de extrato, disponibilizando-se ainda a versão física dos documentos em suas repartições, vedada a cobrança de qualquer valor, salvo o referente ao fornecimento de edital ou de cópia de documento, que não será superior ao custo de sua reprodução gráfica.
Isto posto, temos que grandes serão os desafios a serem enfrentados pelos agentes públicos para trilhar o caminho da adequada aplicabilidade da nova lei de licitações, especialmente no que concerne à implementação de processos e estruturas que se exigirão dos gestores.
Por esse motivo, é imperativo que os municípios já iniciem os procedimentos necessários para essa implementação, haja vista que a mesma demandará muita sapiência e criatividade para driblar as dificuldades e a míngua de recursos público ainda mais comprometidos pelos efeitos da pandemia em todo país.